公司章程未履行信息披露義務超比例購買的股權可否限制相應的表決權

公司章程未履行信息披露義務超比例購買的股權可否限制相應的表決權

章程研究文本

《山東山大華特科技股份有限公司章程》（2015年3月版）

第二十九條通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達到5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告、書面通知公司并予公告，在上述期限內，不得再行買賣公司的股票。股東持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達到5%后，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣公司的股票。投資者違反上述規(guī)定購買、控制公司股份的，構成惡意違法收購，應承擔如下法律責任：

（1）公司董事會及其他股東有權要求國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所追究其法律責任。公司其他股東有權要求其賠償因其違法收購而造成的所有經濟損失（含直接和間接損失）。

（2）投資者違反上述規(guī)定購買、控制公司股份的，不享有公司董事、監(jiān)事的提名權，公司董事會有權拒絕其行使除領取股利以外的其他股東權利。

（3）投資者違反上述規(guī)定購買、控制公司股份而成為公司第一大股東或實際控制人的，公司其他股東有權要求其按照下述價格的較高者收購其他股東持有的公司股份：a.在該事實發(fā)生前6個月內，收購人買入公司股票所支付的最高價格；b.在該事實發(fā)生后30個交易日內，公司股票的每日加權平均價格。

（4）投資者違反上述規(guī)定購買、控制公司股份而成為公司第一大股東或實際控制人的，在公司董事、監(jiān)事、總經理和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，必須得到本人的認可，且公司須一次性支付其相當于前一年年薪總和十倍以上的經濟補償。

公司法和相關規(guī)定《證券法》

第八十六條通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到百分之五時，應當在該事實發(fā)生之日起三日內，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。

投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到百分之五后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后二日內，不得再行買賣該上市公司的股票。

《上市公司收購管理辦法》

第十二條投資者在一個上市公司中擁有的權益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實際支配表決權的股份。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權益應當合并計算。

第十三條通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。

前述投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過證券交易所的證券交易，其擁有權益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少 5%，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票。

第七十五條上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人，未按照本辦法的規(guī)定履行報告、公告以及其他相關義務的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等監(jiān)管措施。在改正前，相關信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權。

第七十六條上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人在報告、公告等文件中有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等監(jiān)管措施。在改正前，收購人對其持有或者實際支配的股份不得行使表決權。

專家分析

敵意收購一般是指并購方在目標公司管理層對并購意圖不明確或對并購行為持反對態(tài)度的情況下，對目標公司強行進行的并購。其主要特征在于它的敵意屬性，即在敵意收購成功后，敵意收購方股東得以凌駕于管理層之上，從而改變公司治理結構乃至企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。為了防范敵意收購過程中的違規(guī)行為，證監(jiān)會的核心監(jiān)管辦法就是信息披露。信息披露不但有利于防范市場的不當行為，而且可以幫助目標公司現任管理層獲得更多的時間，采取相應的反收購措施。

《上市公司收購管理辦法》第七十五條規(guī)定：“上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人，未按照本辦法的規(guī)定履行報告、公告以及其他相關義務的，中國證監(jiān)會責令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等監(jiān)管措施。在改正前，相關信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權。”但是實踐中，各方主體卻對改正后，違規(guī)的權益披露人能夠行使違規(guī)部分持股的表決權產生了分歧。部分上市公司為了避免法律條款理解的差異同時考慮防范敵意收購，紛紛在章程之中額外增加了權益披露違規(guī)后果的約定。

根據前述山大英特的公司章程規(guī)定，未依法披露進行收購的股權無表決權。種觀點認為：股東表決權是股東行使自己意志、參與公司重大決策和選擇管理者等其他股東權利的方式，系股東的根本性、固有性權利，對其限制或剝奪，只能是由有權機關根據公權力，而不應允許公司董事會有權認定股東的違法行為，進而決定限制股東權利。但是，筆者認為，在敵意收購者在收購之前即知曉“違規(guī)收購取得的股權表決權將受到限制的條款”的情形下以及在保留其財產性權利的情形下，對其表決權進行限制，并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，當屬有效。從反收購的角度上看，該類條款至少可以倒逼敵意收購者能夠依法依規(guī)定進行信息披露，為原股東及管理層爭取更多的反收購時間。

章程條款設計建議

1.在章程中明確需要進行信息露的收購形，包括單獨持有、合并持有協(xié)議或其他各種方式取得5%以上股權。例如規(guī)定，本章程所述購買、控制公司股份，指該投資者單獨持有、合并持有、通過協(xié)議或其他安排與他人共同持有、通過一致行動共同持有、通過其他法人自然人間接持有以及其他實際控制公司股份的情形。

2.在章程中規(guī)定違反信息露規(guī)則收購的不利后果。例如：投資者違反信息披露規(guī)定收購公司股份的，不得行使其所持或所控制的該等股票的表決權；公司其他股東有權要求其賠償因其違法收購而造成的所有經濟損失（含直接和間接損失）。公司章程條款實例

通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達5%時，應當在該事實發(fā)生之日起三日內，向公司董事會發(fā)出書面通報。在通報期限內和發(fā)出通報后二個交易日內，不得再行買賣公司的股票。投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達到5%后，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%，應當依照前款規(guī)定進行通報。

通報內容應包括但不限于信息披露義務人介紹、本次權益變動的目的、本次權益變動方式、本次交易的資金來源、后續(xù)計劃、對上市公司影響的分析、前六個月內買賣公司股份的情況、信息披露義務人的財務資料、其他重要事項、備查文件信息披露義務人及其法定代表人聲明。違反上述規(guī)定，或者在信息披露過程中存在虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏的應承擔如下法律責任：

1.公司其他股東有權要求其賠償因其惡意收購而造成的所有經濟損失（含直接和間接損失）。

2.公司董事會有權依據本章程主動采取反收購措施，并公告該等收購行為為惡意收購該公告的發(fā)布與否不影響前述反收購措施的執(zhí)行。

3.投資者違反上述規(guī)定購買、控制公司股份的，不享有公司董事、監(jiān)事的提名權，公司董事會有權拒絕其行使除領取股利以外的其他股東權利。

4.公司董事會及其他股東有權向證券監(jiān)督管理機構、證券交易所等反映情況并請求追究其法律責任。