電信及互聯(lián)網(wǎng)熱點之虛假宣傳與欺詐的關系

電信及互聯(lián)網(wǎng)熱點之虛假宣傳與欺詐的關系

虛假宣傳作為一種不正當競爭行為，直接規(guī)范該行為的法律主要有《消費者權(quán)益保護法》第二十條、第四十五條、第五十六條，《反不正當競爭法》第五條、第九條、第二十四條，《廣告法》第四條、第二十八條、第三十八條、第五十四條、第五十五條和第五十六條等，《食品安全法》第一百四十條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十九條以及《刑法》第二百二十二條等。然而，上述條款并未定義何為虛假宣傳、因此嚴格來講，虛假宣傳并非一個嚴謹?shù)姆筛拍睿瑫r在這些條款中還涉及兩個相關的概念：一個是“虛假廣告”，一個是“引人誤解的虛假宣傳”。

2014年修訂前的《消費者權(quán)益保護法》第三十九條中涉及此問題時采取了“虛假廣告”的表述，而修訂后的《消費者權(quán)益保護法》第四十五條中，將其修訂為“虛假廣告或者其他虛假宣傳方式”。虛假廣告系虛假宣傳概念的下位概念、從邏輯上講、廣告系宣傳的方式之一，虛假宣傳當然包括虛假廣告；新消法第四十五條的表述也反映出立法者認為虛假廣告系與其他宣傳方式并列的虛假宣傳方式之一。

我們認為，“虛假宣傳”和“引人誤解的宣傳”是既有明顯區(qū)別，又有聯(lián)系和交集的兩個概念。通俗地講，“虛假宣傳”是指在商業(yè)活動中經(jīng)營者利用廣告或其他方法，對商品或者服務作出與實際內(nèi)容不相符的宣傳?！耙苏`解的宣傳”是商業(yè)活動中經(jīng)營者利用廣告或其他方法，對商品或者服務作出的宣傳，會導致受眾產(chǎn)生錯誤理解?！耙苏`解的宣傳”宣傳的信息可能是虛假的（這屬于引人誤解的虛假宣傳），更多“引人誤解的宣傳”宣傳的信息本身是真實存在的，但經(jīng)營者通常使用“含蓄、閃爍”的宣傳詞句或“氣氛”給受眾“暗示”更多的“幻想”，使受眾將宣傳的A誤解成B。除不真實的虛假宣傳外，下列情形如導致或者足以導致相關公眾產(chǎn)生錯誤理解的，也應當屬于“引人誤解的宣傳”：①所宣傳的內(nèi)容雖然是真實的，但是由于該項內(nèi)容是片面的，不能全面反映所宣傳的商品的真實情況，如對比廣告。②將學術上未定論的事實當作已成定論的事實進行的宣傳。③以歧義性的語言進行商品宣傳。當然，是否導致公眾產(chǎn)生錯誤理解的認定，應當以一般公眾或消費者的標準來判斷，且在判斷過程中應以一般公眾或消費者的普通注意義務為認定原則。一些明顯的錯誤或不實宣傳雖然很容易認定為虛假或錯誤宣傳，但根據(jù)日常生活常識不會造成一般公眾的錯誤理解，這種虛假或錯誤宣傳就不應認定為“引人誤解的宣傳”。而另外一些宣傳，雖然宣傳的事實本身不是虛假的，但會導致一般公眾的錯誤理解，就應認定為“引人誤解的宣傳”。

《民法通則》《合同法》等民事法律之所以會對欺詐行為賦予無效或可撤銷的效力規(guī)定，是因為它嚴重限制了交易相對人的意思自由，使得一方交易目的無法達成。因此，消費者誤解的后果應是對其意思自由的限制和其本身的交易目的無法達成，對于一些交易中“無關緊要”且不會導致交易目的無法達成的宣傳要素的誤解理應排除出欺詐的范圍。

如上所述，我們認為欺詐應符合以下四個構(gòu)成要素：①欺詐主體必須具備欺詐的故意；②實施了欺詐行為（如進行引人誤解的宣傳等）；③必須有受欺詐方作出的錯誤意思表示，即必須發(fā)生受騙的后果；④欺詐方的欺詐行為與受欺詐方的錯誤意思表示有因果關系。虛假宣傳或引人誤解的宣傳是否構(gòu)成欺詐，除了必須有消費者基于欺詐行為作出了錯誤意思表示（發(fā)生受騙后果）外，關鍵是虛假宣傳或引人誤解的宣傳是否為經(jīng)營者故意實施的行為，以及消費者作出錯誤意思表示與經(jīng)營者的虛假宣傳或引人誤解的宣傳是否有因果關系。

一般而言，除了明顯的錯誤行為（如標錯價格等），虛假宣傳或引人誤解的宣傳均是經(jīng)營者主動故意實施的。因此，消費者作出錯誤意思表示與經(jīng)營者的虛假宣傳或引人誤解的宣傳是否有因果關系，才是虛假宣傳或引人誤解的宣傳是否構(gòu)成欺詐的真正關鍵點。消費者對任何商品作出購買意思的原因無非是其能夠滿足自己的某種需要。因此，只有對商品主要功能或用途的虛假或引人誤解的宣傳才能導致消費者作出錯誤意思表示，對于和實際功能基本無關的虛假宣傳，通常不宜認定為欺詐。當然，對于一些較為特殊的產(chǎn)品，即使其虛假宣傳并不與其功能相關，但足以使消費者作出錯誤意思表示的，也應當認定為欺詐。