多層轉(zhuǎn)包、多次分包、掛靠后再轉(zhuǎn) (包再分包中)，實際施工人是誰？能否向發(fā)包人主張工程款及 (優(yōu)先受償權(quán))？

　　導(dǎo)讀：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)第43條是關(guān)于實際施工人保護的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，也可以向發(fā)包人主張權(quán)利，還規(guī)定了發(fā)包人承擔工程價款的責任范圍(鏈接：《新建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)逐條解讀》)。但是，什么是實際施工人?在多層轉(zhuǎn)包、多次分包、掛靠后再轉(zhuǎn)包、再分包中，應(yīng)如何認定實際施工人?其權(quán)利受到了哪些限制?本文結(jié)合最高法院民一庭2021年第20次、第21次專業(yè)法官會議紀要及最高法院生效法律文書中的觀點，進行梳理，僅供讀者朋友參考。

　　裁判要點

　　實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報酬等實際從事工程項目建設(shè)的主體，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個體等。在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體。

　　工程承包流轉(zhuǎn)中的僅為其中流轉(zhuǎn)一環(huán)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權(quán)突破合同相對性越過其合同相對方直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。該規(guī)定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權(quán)利，工程多次流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的有關(guān)人員或項目管理人員無權(quán)以自己名義獨立起訴發(fā)包人。

　　案例來源《凱維齊、六盤水盤南產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會建設(shè)工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：(2021)最高法民申5114號，裁定日期：2021-09-16。

　　文書節(jié)選

　　本院認為二審認定凱維齊不是實際施工人并不缺乏事實和法律依據(jù)。實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報酬等實際從事工程項目建設(shè)的主體為實際施工人，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農(nóng)民工個體等。在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包、掛靠后再次轉(zhuǎn)包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體，工程承包流轉(zhuǎn)中的僅為其中流轉(zhuǎn)一環(huán)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人，無權(quán)突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。本案凱維齊作為委托人以重慶德感公司名義與盤南管委會在前期簽訂了數(shù)份案涉工程合同，結(jié)合《工程項目內(nèi)部承包經(jīng)營合同》內(nèi)容，其與重慶德感公司形成了掛靠關(guān)系，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式將案涉工程交由他人實際施工。在2015年12月案涉項目引進貴州申安公司作為投資主體后，凱維齊并未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。大量的另案訴訟生效法律文書表明案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在著多位實際施工人，凱維齊主張其為唯一實際施工人缺乏事實依據(jù)，反而印證其實質(zhì)上為案涉工程承包多次流轉(zhuǎn)中的中間一環(huán)或其僅為重慶德感公司的項目管理人員?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。該規(guī)定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權(quán)利，工程多次流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中的有關(guān)人員或項目管理人員無權(quán)以自己名義獨立起訴發(fā)包人。另外，凱維齊向本院提交的新證據(jù)銀行流水并未顯示款項往來主體，更無法證明款項直接用于案涉工程，故不能推翻二審裁定。

　　延伸閱讀

　　一、實際施工人的概念

　　實際施工人是指違法的專業(yè)工程分包或勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);如果建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

　　觀點來源1：《安丘市安建筑有限責任公司、王剛建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：(2019)最高法民申126號，裁定日期：2019-03-29。

　　文書節(jié)選：根據(jù)《中人民共和國合同法》第二百七十二條的規(guī)定，承包人禁止將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)項的規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行施工，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定為無效。而實際施工人是指違法的專業(yè)工程分包或勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人或掛靠施工人;如果建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。本案中，王剛與安公司雖未簽訂書面的掛靠協(xié)議或借用資質(zhì)協(xié)議，且安公司主張其三分公司參與了施工管理，但未否認王剛對案涉工程實際投入了資金、材料和勞力。因王剛不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，即使存在安公司主張的幾方以合伙、合作等方式進行施工的情形，也屬于安公司變相允許沒有資質(zhì)的人員以本企業(yè)的名義承攬工程進行施工的情形，此種情形仍應(yīng)認定為建設(shè)工程施工合同中違法分包的掛靠關(guān)系。

　　觀點來源2：《但平輝、張如意建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：(2020)最高法民申715號，裁定日期：2020-03-31。

　　文書節(jié)選：《最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第二十六條第二款中所述的實際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

　　二、可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人，不包括借用資質(zhì)、多層轉(zhuǎn)包、多次違法分包關(guān)系中的實際施工人。

　　觀點來源：《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要》

　　文書節(jié)選：

　　法律問題

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建工解釋一》)第四十三條規(guī)定的實際施工人是否包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人?

　　法官會議意見