淺析涉案企業(yè) (合規(guī)整改的)“有效性”問題

　　金杜團隊在此前的文章《企業(yè)合規(guī)不起訴的中國實踐》和《企業(yè)合規(guī)不起訴的中國實踐(二)》中連續(xù)兩年從宏觀視角梳理了改革的實踐動態(tài)。我們發(fā)現(xiàn)，在各地如火如荼進行試點的同時，也有一些問題亟待厘清，最重要的問題之一就是如何確保涉案企業(yè)進行了有效的合規(guī)整改。

　　企業(yè)合規(guī)整改的有效性不僅關(guān)乎企業(yè)建立的合規(guī)體系能否在日后經(jīng)營中真發(fā)揮作用，更關(guān)乎到如何杜絕部分企業(yè)、企業(yè)家用虛假整改紙面合規(guī)逃脫刑事制裁，關(guān)乎到這項改革的當性。因如此，涉案企業(yè)合規(guī)整改有效性的評價標準、實操要點和考察評估值得我們重點關(guān)注。

　　01、從有效性角度透視《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》

　　2022年4月19日，全國工商聯(lián)、最高檢、司法部等九部委聯(lián)合發(fā)布《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法(試行)》(下稱《辦法》)，與2021年6月發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見(試行)》(下稱《指導意見》)共同組成指導企業(yè)合規(guī)整改、指導第三方組織考察評估和指導第三方機制管委會、人民檢察院審查驗收的重要規(guī)則體系。

　　如果用一個詞概括整部《辦法》的亮點，我們會選的詞就是有效性。首先，《辦法》總則中開宗明義地提出了涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)就是指形成有效合規(guī)管理體系的活動，而涉案企業(yè)合規(guī)評估是指第三方組織對涉案企業(yè)專項合規(guī)整改計劃和相關(guān)合規(guī)管理體系有效性進行了解、評價、監(jiān)督和考察的活動。緊接著，《辦法》進一步明確了有效性對于涉案企業(yè)合規(guī)整改的意義經(jīng)評估符合有效性標準的，人民檢察院可以依法作出不批捕、變更強制措施、不起訴、提出從寬量刑建議，或者向有關(guān)主管機關(guān)提出從寬處罰、處分的檢察意見;而對于未達到有效性標準的，則不能享受上述優(yōu)惠條件。

　　何為有效合規(guī)整改?目前通說認為可以分為合規(guī)計劃設(shè)計的有效性合規(guī)計劃執(zhí)行的有效性和合規(guī)計劃結(jié)果的有效性，但對于這三個要素的具體內(nèi)容和評估標準，研究者卻莫衷一是，對于究竟將哪些合規(guī)要素歸入這三種標準之中，存在著不同的看法。1《辦法》的出臺在相當程度上填補了實踐中合規(guī)整改工作內(nèi)容和評判標準不統(tǒng)一的問題。

　　《辦法》第二、三、四章分別從涉案企業(yè)、第三方組織、第三方機制管委會和人民檢察院的角度釋明了各方主體的工作重點。

　　涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)主要內(nèi)容

　　第三方組織合規(guī)評估主要內(nèi)容

　　第三方機制管委會和人民檢察院合規(guī)審查主要內(nèi)容

　　我們認為，《辦法》中的規(guī)定可以理解為企業(yè)合規(guī)整改有效性的充分條件，即有效合規(guī)至少應當完成這些內(nèi)容，但完成這些工作尚不能直接得出企業(yè)的合規(guī)整改就是有效的結(jié)論，還需考察實操中企業(yè)合規(guī)建設(shè)內(nèi)容能否落到實處，發(fā)揮實效。

　　02、企業(yè)有效合規(guī)整改的實操要點

　　1.有效合規(guī)整改的必選動作

　　有效合規(guī)整改歸根結(jié)底不是由文件寫出來的，而是由企業(yè)做出來的。結(jié)合《辦法》規(guī)定和我們參與企業(yè)合規(guī)整改的成功經(jīng)驗，我們將有效合規(guī)整改的必選動作總結(jié)為四大類。

　　第一類是前置條件類，解決去犯罪化和法益修復的問題。內(nèi)容包括立即停止違法行為;完成補繳稅款、修復生態(tài)環(huán)境等法益修復;公司內(nèi)部處理涉案責任人員;公司及責任人員接受行政處罰等。

　　第二類是機構(gòu)設(shè)置類，解決企業(yè)合規(guī)責任主體的問題。內(nèi)容包括設(shè)立合規(guī)委員會或選任合規(guī)官;制定合規(guī)委員會/合規(guī)官崗位職責、議事規(guī)則、參與企業(yè)重大事項決策的表決規(guī)則;明確對合規(guī)委員會/合規(guī)官的考評、任免辦法。如果是集團公司或者公司在各地設(shè)有分支機構(gòu)的，各子公司、分公司、辦事處也應相應設(shè)立合規(guī)專員與總部合規(guī)委員會完成工作銜接。另外，有些公司已經(jīng)設(shè)有法務(wù)部、風控部、監(jiān)察部等部門，需要明確這些部門與合規(guī)委員會的崗位分工及協(xié)作機制。

　　第三類是機制建設(shè)類，解決合規(guī)機制和保障的問題。內(nèi)容包括制定《員工合規(guī)手冊》，明確員工基本行為準則及公司合規(guī)獎懲機制;對外公布合規(guī)風險舉報渠道，建立舉報處理機制;與公司全體員工、公司商業(yè)合作伙伴簽署《合規(guī)承諾書》;建立對商業(yè)合作伙伴的遴選考察機制;完善應對突發(fā)合規(guī)風險的預案機制;設(shè)立合規(guī)文化墻或展廳，開展合規(guī)文化宣傳、培訓活動，培育公司合規(guī)理念;在公司章程或股東會、董事會決議中明確為確保合規(guī)機制有效運營而提供經(jīng)費保障。

　　第四類是涉罪問題專項整改類，解決犯罪預防的問題。企業(yè)合規(guī)整改的直接目標就是杜絕再次發(fā)生類似的違法犯罪行為，因此合規(guī)整改工作不僅要有適用于全公司的合規(guī)機制，更要針對涉罪領(lǐng)域和犯罪成因?qū)ΠY下藥。專項合規(guī)整改工作需要因罪而異，但一般都會包括：建立健全公司在相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)章制度，比如對于涉稅類案件，需要重新修訂或制定發(fā)票管理制度、稅務(wù)管理制度、財務(wù)報銷制度、資金管理制度、會計賬簿規(guī)范管理制度等;細化涉罪領(lǐng)域負責人的崗位職責，比如污染環(huán)境類案件，需要進一步明確安全環(huán)保部門、分管副總經(jīng)理、總經(jīng)理各自崗位的環(huán)保職責;制定風險識別表，對標對表定期開展自查自糾，在整改期內(nèi)至少進行一次涉罪領(lǐng)域的全面自查活動，如實報告發(fā)現(xiàn)的問題并逐一整改;對責任人員開展專項培訓并對培訓效果進行測試;如有必要需招聘專業(yè)人才填補相關(guān)領(lǐng)域的人才空檔。

　　除上述必選動作外，企業(yè)還可以結(jié)合自身情況完成一系列的合規(guī)自選動作，比如重新修訂、制定常用的業(yè)務(wù)合同;用oa系統(tǒng)完善合同審批流程和財務(wù)收支流程;將風險識別機制和自查自糾活動拓展到企業(yè)所有部門;搭建反商業(yè)賄賂和內(nèi)部監(jiān)察機制，等等?？梢钥闯觯^自選動作其實就是企業(yè)從專項合規(guī)走向全面合規(guī)需要完成的工作。囿于考察期限一般較為短暫，這些工作在考察期內(nèi)不一定都能完成，只能由企業(yè)輕重緩急地自選完成。但從實現(xiàn)全面合規(guī)的角度看，這些自選動作其實也是必選動作。

　　2.有效合規(guī)整改的落實要點

　　無論是前述必選動作還是自選動作，在落實過程中都有一定的門道，既要符合法律法規(guī)的要求，又要結(jié)合企業(yè)實際情況，并且要確保新引入公司治理體系的制度、方案、辦法能用、好用、實用。限于篇幅，我們無法就每一項整改措施都詳細展開，僅結(jié)合部分重點工作歸納三大落實要點供參考。

　　要點一：牢牢把握預防犯罪這一根本目標。為什么企業(yè)的有效合規(guī)整改能夠換得不起訴的結(jié)果，或者說為什么企業(yè)的有效合規(guī)能夠成為刑罰的替代措施?我們認為原因之一就是合規(guī)整改對企業(yè)實現(xiàn)了特殊預防的刑罰目的，即不用再施加刑罰，涉罪企業(yè)也不會再出現(xiàn)相同或類似的犯罪行為。這就要求企業(yè)各項合規(guī)建設(shè)工作必須圍繞預防犯罪這一根本目標展開。反過來講，要判斷企業(yè)的某些合規(guī)工作是否有意義，是否落到實處，也可以從對犯罪預防效果的角度評判。比如企業(yè)靜悄悄地開通舉報熱線，或者舉報熱線就是老板私人電話，這種做法能夠及時收集到違法行為的信息嗎?企業(yè)要真發(fā)揮全員監(jiān)督、外部監(jiān)督的風險預防價值，不僅需要公開網(wǎng)站、公眾號、電話、郵箱等多種舉報途徑，而且要向全體員工、合作伙伴廣而告之，同時公布舉報受理范圍、舉報獎勵辦法，內(nèi)部還應完善舉報受理、回避、調(diào)查、答復、人員處理等一系列配套措施。

　　要點二：重視對權(quán)力的制衡與監(jiān)督。單位犯罪的構(gòu)成要求是單位集體的意志，但單位是擬制的人格，最終需要由單位人員代表單位表達意志。在很多企業(yè)(尤其是民營企業(yè))中，所謂的單位意志，很大程度上就是單位大股東、實控人的個人意志。很多單位犯罪，也是由于單位大股東、實控人激進決策、鋌而走險但在單位內(nèi)部又無人敢阻攔造成的。所以合規(guī)整改的重中之重就是改變單位一把手一言堂或前臺業(yè)務(wù)部門擁有絕對話語權(quán)的局面。比如單位設(shè)立的合規(guī)委員會應與董事會還是總經(jīng)理平級，亦或作為總經(jīng)理的下屬部門，目前法律上尚未有明確規(guī)定。但我們理解企業(yè)至少要確保合規(guī)委員會的級別不低于業(yè)務(wù)決策部門的級別，同時要在經(jīng)費上和表決機制上保障合規(guī)委員會的獨立決策權(quán)，甚至是特定情形的一票否決權(quán)。

　　要點三：合規(guī)建設(shè)應與業(yè)務(wù)發(fā)展相匹配、相融合。我們必須承認，企業(yè)合規(guī)建設(shè)，尤其是以換取不起訴或從寬處理而進行的合規(guī)建設(shè)對企業(yè)而言是一種無法直接創(chuàng)造經(jīng)濟效益的負擔，是一種帶有懲罰和考驗性質(zhì)的外在要求。但顯然改革的目的不是為了讓企業(yè)應付考試，而是希望讓合規(guī)真嵌入企業(yè)的日常運營。因此合規(guī)建設(shè)內(nèi)容必須要與企業(yè)的業(yè)務(wù)開展相匹配，最好能讓企業(yè)、企業(yè)家嘗到合規(guī)的甜頭。比如，企業(yè)修訂日常常用合同后減少了合作風險，在談判中使用我方格式合同能夠為企業(yè)爭取更多主動;比如，明確各部門崗位職責使得大家工作權(quán)責清晰、效率更高，出了問題也能及時責任到人;再如，各部門的定期自查機制能夠有效排查出部門內(nèi)部問題，讓問題解決于萌芽狀態(tài)?？傊?，不能只以取悅第三方組織或檢察機關(guān)的思路指導合規(guī)整改，這樣的整改注定是逢場作戲，不會持久。

　　03、有效合規(guī)整改的指導與考察機制

　　1.第三方組織的指導者角色

　　企業(yè)合規(guī)整改的有效落實依賴于企業(yè)自身的努力，也依賴于有效的指導和監(jiān)督。出于公和專業(yè)兩方面的考慮，目前企業(yè)合規(guī)整改的監(jiān)督和評估工作主要由檢察機關(guān)委托第三方管理委員會遴選組成第三方組織來完成。作為受托方，第三方組織對企業(yè)的合規(guī)整改進行監(jiān)督和評估當然是最重要的工作內(nèi)容。但我們認為第三方組織在監(jiān)督者、評估者的角色之外，還應當更充分地發(fā)揮指導者的角色。

　　首先，從改革目的出發(fā)，各方一致的出發(fā)點應當是共同促成企業(yè)真建立能夠有效運作的合規(guī)機制，第三方組織作為涉案領(lǐng)域的權(quán)威專家當然也不應抱有作壁上觀或置身事外的心態(tài)。如果第三方組織一開始就發(fā)現(xiàn)了企業(yè)合規(guī)整改存在著某些問題，但始終不予提示，最后在考察評估時以此問題認定企業(yè)合規(guī)整改無效，這樣的監(jiān)督評估活動還有什么意義?!

　　其次，從工作機制上看，目前多地對于第三方組織的工作流程已有細化要求，比如要求對企業(yè)提交的合規(guī)計劃在十日內(nèi)提出書面審查意見，要求對企業(yè)進行中期考察和不定期飛行檢查。這些工作一方面是對企業(yè)合規(guī)整改工作進行監(jiān)督，另一方面也是讓第三方組織和企業(yè)能夠保持一定頻率的互動，便于第三方組織及時發(fā)現(xiàn)問題并指導企業(yè)糾。另外，作為第三方組織中的行政監(jiān)管部門人員，本身也承擔著構(gòu)建親清政企關(guān)系，落實誰執(zhí)法、誰普法的工作要求。

　　最后，目前第三方組織的工作酬勞由哪一方承擔在實踐中也存在不同做法，主要有三種方式：(1)涉案企業(yè)獨自承擔;(2)財政預算承擔;(3)涉案企業(yè)自付+財政保障。2據(jù)了解，不少試點地區(qū)都是由涉案企業(yè)承擔第三方機制的工作費用。雖然酬勞普遍不高，但仍然容易引發(fā)人們對第三方組織工作當性和獨立性的質(zhì)疑。企業(yè)向第三方組織支付酬勞肯定不能是為了購買評估通過的結(jié)果，而應當理解為在合規(guī)整改過程中，第三方組織也為企業(yè)出謀劃策、建言獻策，作為指導者在一定程度上服務(wù)過企業(yè)。我們認為，從這個角度來理解，企業(yè)支付的當對價，能很好地廓清這個質(zhì)疑和顧慮。

　　綜上，雖然《辦法》和《指導意見》對第三方組織的工作要求側(cè)重在調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察等方面，但我們認為第三方組織應當主動承擔起指導者的角色，企業(yè)的有效合規(guī)整改也離不開第三方組織中各方專家的指導。

　　2.持續(xù)考察的必要性與行刑銜接問題

　　對企業(yè)合規(guī)整改工作的考察驗收直接關(guān)系著合規(guī)整改是否通過，進而關(guān)系著企業(yè)、企業(yè)家能否獲得不起訴或從寬處罰。但目前對企業(yè)合規(guī)整改效果的考察卻面臨著難以持續(xù)進行的問題。

　　企業(yè)合規(guī)整改期限多設(shè)置為3-6個月，期限屆滿第三方組織就需要對企業(yè)進行終期考察并形成考察報告。但從實踐是檢驗真理的唯一標準原則出發(fā)，企業(yè)在完成合規(guī)整改后，很可能尚未經(jīng)歷真的實踐檢驗，比如在對外公布了合規(guī)舉報渠道后都還沒有接到過一次舉報。

　　可以說，企業(yè)完成合規(guī)整改后，囿于刑事訴訟期限，第三方組織必須要給出一個節(jié)點性的考察結(jié)論，但對于企業(yè)合規(guī)制度是否能發(fā)揮作用的考察其實才剛剛開始。對企業(yè)日常的監(jiān)督是由行政監(jiān)管部門主導的，但目前在合規(guī)從寬改革中的行刑銜接主要還是集中于由刑事處罰轉(zhuǎn)化為行政處罰之間的銜接。我們認為，后續(xù)對企業(yè)合規(guī)整改落實情況的持續(xù)考察也需要由檢察機關(guān)與涉罪領(lǐng)域的行政監(jiān)管部門對接，由行政主管部門繼續(xù)監(jiān)督完成。

　　實際上，最高人民檢察院在改革中也意識到了需要確保合規(guī)整改持續(xù)性的問題，在發(fā)布的第二批企業(yè)合規(guī)典型案例中，就有考察結(jié)束后，第三方工作組繼續(xù)對涉案企業(yè)進行為期一年的回訪考察的案例。1但我們認為第三方組織的組建和履職都有明顯的階段性特征，很難要求臨時搭班的第三方組織長期點對點地考察一個企業(yè)的合規(guī)整改持續(xù)性情況。這項工作還是更適合由行政監(jiān)管部門接棒完成。

　　04、代結(jié)語：企業(yè)刑事合規(guī)制度的改革展望

　　前述內(nèi)容主要從涉案企業(yè)合規(guī)整改工作有效開展、有效考察的內(nèi)部視角展開，如果要確保企業(yè)刑事合規(guī)這一制度改革的有效推進，還需從更宏觀的視角審視改革的立法保障、制度配套，乃至社會的營商環(huán)境、合規(guī)風氣。在此，我們僅就事關(guān)改革依據(jù)和改革效果的兩個前沿問題略作展望。

　　第一個問題是單位犯罪的立法調(diào)整問題。如前所述，現(xiàn)在已經(jīng)有專家學者開始研究對單位適用合規(guī)從寬的訴訟規(guī)則，并且拿出了刑訴法立法建議條文。但改革中暴露的問題絕非僅有訴訟程序方面。我國《刑法》對單位犯罪確立了以雙罰制為原則，單罰制為例外的刑罰規(guī)則，除了重大勞動安全事故罪、工程重大安全事故罪等個別罪名外，單位犯罪的案件都是既追究單位的刑事責任，也追究直接責任人的刑事責任。而且根據(jù)傳統(tǒng)理論，單位構(gòu)成犯罪是追究直接責任人刑事責任的前提。在對單位和直接責任人都做出不起訴處理的案件中，兩者不會產(chǎn)生矛盾;但實踐中已經(jīng)出現(xiàn)單位負責人可能面臨10年以上有期徒刑的重罪，無法對單位責任人員不起訴，為了挽救單位，檢察機關(guān)將單位責任人員和單位分案處理，起訴責任人員的同時，分案不起訴單位。這種情況下就會產(chǎn)生矛盾同是犯罪主體，且單位犯罪體現(xiàn)的是單位意志、獲益人也是單位，為什么對單位和對個人的刑罰差異會如此之大?

　　但如果把案件范圍限定于判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，又會導致改革空間偏小，激勵條件有限，甚至會導致把一些本就能做相對不起訴的案件充數(shù)到合規(guī)不起訴的領(lǐng)域。所以我們認為，未來對單位犯罪的立法調(diào)整需要實體法和程序法雙管齊下，在實體法層面以單位完成合規(guī)整改作為單位出罪的法定事由，為放過企業(yè)同時嚴懲企業(yè)家提供當性依據(jù)。同時立法也要合理劃分適用合規(guī)從寬的條件和范圍，避免造成其他實質(zhì)性的不公。

　　第二個問題是能否構(gòu)建事前合規(guī)的刑事激勵機制。當前的改革措施主要集中于企業(yè)發(fā)生犯罪后通過合規(guī)整改獲得從寬處理的事后合規(guī)、程序出罪;而以陳瑞教授為代表的一些學者主張同時構(gòu)建事前合規(guī)、實體出罪的合規(guī)激勵機制。

　　具體來說，即如果企業(yè)能夠在日常經(jīng)營中自覺搭建起合規(guī)運營體系，形成完善的合規(guī)管理制度，則當發(fā)生犯罪行為時，企業(yè)可以用合規(guī)建設(shè)表明企業(yè)不具有單位犯罪的意志，或者由此作為單位的違法阻卻事由，從而在刑事案件中切割守法的企業(yè)與違法的企業(yè)家或責任人員的關(guān)系。但這種構(gòu)想面臨著不少挑戰(zhàn)，比如合規(guī)效果的認定問題，如何認定企業(yè)已經(jīng)建立起良好的犯罪預防制度，既然已經(jīng)建立起合規(guī)制度，又怎么會發(fā)生犯罪行為?犯罪行為的發(fā)生能否反證出單位的合規(guī)制度其實形同虛設(shè)，只是企業(yè)為自己脫罪的擋箭牌?3

　　我們認為，事后合規(guī)的激勵范圍有限，要真在全社會形成企業(yè)經(jīng)營的合規(guī)文化需要對完成事前合規(guī)的企業(yè)給予一定激勵，但如果把企業(yè)合規(guī)效果從影響起訴或量刑直接擴張到影響犯罪認定難度較大，需要一定的時間讓社會凝聚共識。目前，可行的折中方案是對于做好事前合規(guī)的企業(yè)，發(fā)生犯罪后可以優(yōu)先考慮適用合規(guī)從寬機制或降低對其適用合規(guī)從寬的條件，比如原則上單位責任人員基準刑10年以上有期徒刑的案件不能適用合規(guī)從寬程序，但對于事前已經(jīng)建立起合規(guī)體系的企業(yè)可以例外適用。

　　在兩年半的時間里，涉案企業(yè)合規(guī)從寬制度體系逐漸完善，企業(yè)合規(guī)整改要求和評價標準日趨明確，全國各地已有不少成功案例的經(jīng)驗積累。但我們認為，理論、實踐和立法都還有很多工作需要完成。為了真讓涉案企業(yè)的每一項合規(guī)整改都從紙面落到實處，從要我合規(guī)轉(zhuǎn)為我要合規(guī)，不妨讓改革的子彈多飛一會兒。我們也將持續(xù)參與企業(yè)刑事合規(guī)的改革進程、總結(jié)實操要點，為中國企業(yè)合規(guī)運營出謀劃策、保駕護航。

　　腳注：

　　1參見陳瑞：《合規(guī)監(jiān)管人的角色定位以有效刑事合規(guī)整改為視角的分析》，載《比較法研究》2022年第3期。

　　2最高人民檢察院官網(wǎng)：《企業(yè)合規(guī)改革，第三方監(jiān)管如何落實涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估的實踐與思考》，https://www.spp.gov.cn/tt/202112/t20211216_538971.shtml，最后瀏覽日期：2022年6月20日。

　　3最高人民檢察院官網(wǎng)：企業(yè)合規(guī)典型案例(第二批)：案例五深圳x公司走私普通貨物案持續(xù)開展合規(guī)引導，做好刑事司法與行政管理行業(yè)治理的銜接貫通，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#2，最后瀏覽日期：2022年6月13日。