境外不同類型股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及“間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓”征稅規(guī)則的探討（財稅星空）

針對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收問題，我們最早從國稅函2009698號文到國家稅務(wù)總局2015年7號公告，我們對于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的征稅原則、安全港規(guī)則、征管規(guī)定都比較詳細(xì)了。但一直到今天，我們實際上最缺的一個就是，針對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如何確計算應(yīng)納稅所得額并管理好對應(yīng)的計稅基礎(chǔ)。對于這個問題，我雖然在《國際稅收》雜志2015年第8期發(fā)表了一篇文章《關(guān)注`轉(zhuǎn)讓收入`還是調(diào)整`計稅基礎(chǔ)`——7號公告間接財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)稅所得計算方法探討》,但這篇文章提出的解決思路還還是有很大的局限性，不能完全解決很多實際問題。因此，如oecd最近討論出臺的關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)征稅的方案一下，我們后面對于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的征稅規(guī)則可能也要采取類似的方法，即出臺方案一、方案二、方案三等不同的計算規(guī)則去應(yīng)對不同的實際情況。

但是，我們今天要討論的涉及紅籌構(gòu)架中的一個間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題則是另外一個情況，就是境外不同類型股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到的“間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓”征稅的方法。如大家看“九號公司”的招股書一樣，很多存在境外紅籌的公司，海外發(fā)行的股份有普通股，有優(yōu)先股，在普通股和優(yōu)先股中也對應(yīng)了不同的類別，比如a類股、b類股，這些股份有不同的投票權(quán)，不同的轉(zhuǎn)讓條件等。當(dāng)涉及這些不同類別的股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，有些轉(zhuǎn)讓價格和中國境內(nèi)資產(chǎn)的增值無關(guān)，有些轉(zhuǎn)讓價格是既包含了境內(nèi)資產(chǎn)的增值，也包含了境外其他合同權(quán)利的增值。此時，在計算間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，如何確的從總體轉(zhuǎn)讓所得中分離出對應(yīng)中國資產(chǎn)增值的部分，從而對這部分征稅往往是一個難點。

比如，我們今天在這篇文章中就討論一個案例：

比如這家存在紅籌構(gòu)架的公司在開曼發(fā)行了4類股份：a類普通股、b類普通股、a類優(yōu)先股和b類優(yōu)先股，分別對應(yīng)了不同的投票權(quán)和其他投資、退出條件。

這里，針對b類優(yōu)先股的投資協(xié)議是這樣約定的，某pe投資人以貨幣資金投資作為開曼公司的股東，在投資協(xié)議里面明確規(guī)定，開曼公司的實際控制人要保證b類優(yōu)先股的投資人按年化8%的收益取得回報。b類優(yōu)先股投資人在8年內(nèi)可以要求實際控制人回購，在滿8年后也可以在實際控制人支付年化8%的回報后轉(zhuǎn)為a類普通股。假設(shè)有如下三種情況：

1、由于境內(nèi)企業(yè)連年虧損，投資效益不佳，該pe投資人第三年要求實際控制人履行回購權(quán)，按照投資額和年化8%的收益回購pe基金持有的開曼股權(quán);

2、假設(shè)該公司準(zhǔn)備在不拆紅籌構(gòu)架的情況下直接在境內(nèi)上市。此時，該pe基金希望直接持有境內(nèi)上市公司a股股票。因此，大家安排的方案是，實際控制人按照該pe投資人投資金額和年化8%的收益收購其持有的開曼公司股份，收購?fù)瓿珊笤損e基金再直接對境內(nèi)公司增資。

3、假設(shè)該公司準(zhǔn)備境內(nèi)上市，t公司希望直接持有境內(nèi)上市公司股票。因此，t公司和實際控制人協(xié)商，實際控制人按照t公司原始投資成本回購t公司持有的開曼公司a類普通股，同時，全體股東一致同意，t公司按照原先的出資價格直接對境內(nèi)公司增資取得對應(yīng)股份。

那對于這兩種情況涉及的間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需要在境內(nèi)交稅呢?我們知道，間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅的背后原理是對納稅人通過避稅構(gòu)架安排，規(guī)避直接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)股權(quán)(資產(chǎn))的繳稅義務(wù)。因此，你要對其征稅，嚴(yán)格來看，只能是對間接轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)涉及境內(nèi)資產(chǎn)增值的部分征稅。

情況1：pe基金投資開曼公司后，境內(nèi)企業(yè)一直虧損，境內(nèi)資產(chǎn)實際沒有任何增值。而pe基金轉(zhuǎn)讓開曼股份給實際控制人的收益，本質(zhì)上是pe基金對實際控制人的借貸，按年8%計算出來的收益本質(zhì)屬于利息，和境內(nèi)資產(chǎn)增值無關(guān)。而借貸行為產(chǎn)生在境外，中國應(yīng)該是沒有征稅權(quán)的。此時，這種間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓你是否應(yīng)該對其征稅呢?

情況2：由于境內(nèi)企業(yè)準(zhǔn)備上市了，境內(nèi)投資肯定有很大增值。但是，由于pe基金要直接持有境內(nèi)公司a股股票，現(xiàn)在安排實際控制人按照年化8%的回報先收購pe基金持有的開曼公司股權(quán)，再由該pe基金用這些錢直接對境內(nèi)公司增資。如果pe基金此時直接退出，收購價格肯定遠(yuǎn)高于8%計算出來的轉(zhuǎn)讓對價。是因為我允許pe基金仍然按被收購b類優(yōu)先股得到的金額直接對境內(nèi)企業(yè)增資(低于市場價增資)，因此收購價格才是按8%計算，這個價格就肯定包含境內(nèi)資產(chǎn)增值的部分，但肯定低于公允價格，因為低的那部分通過不公允增資方式在pe基金直接對境內(nèi)企業(yè)增資部分實現(xiàn)了。此時，對于這個間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓我們應(yīng)該如何征稅，是就按8%計算出來的收益征稅，還是要按公允價值重新算呢?

情況3：第三種情況在很多紅籌回歸上市中也是非常普遍的。就是部分境外股東發(fā)現(xiàn)紅籌國家公司不再境外上市，而是不拆紅籌境內(nèi)上市時，都希望直接持有境內(nèi)上市公司股票以方便直接減持變現(xiàn)。此時，實際控制人就按照t公司原始出資價格回購(這個價格肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于境內(nèi)公司實際公允價值)，同時安排t公司原價增資到境內(nèi)企業(yè)取得原先對應(yīng)比例的股權(quán)。這種是否可以進(jìn)行按照合理商業(yè)理由進(jìn)行間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓備案不交稅呢，還是要按照公允價值調(diào)整要求t公司補(bǔ)稅。這也是很有意思的問題。

既然對于7號公告的定位是反避稅，就是防范境外投資人通過間接轉(zhuǎn)讓規(guī)避直接轉(zhuǎn)讓的稅收，那我現(xiàn)在改邪歸，我把間接結(jié)構(gòu)拆掉，改為直接，不避你稅了，你有什么理由在被人改邪歸的時候去征別人稅呢?別人改邪歸的過程肯定不是以避稅為目的啊。所以，這些問題都有待我們進(jìn)一步有研究，通過案例指導(dǎo)方式進(jìn)行明確。